ESMA trekt harde grens tussen MiCA en effectenrecht
Een token kan op een blockchain draaien en juridisch toch gewoon een effect zijn. ESMA trekt die grens nu strakker, terwijl AFM, FSMA en de Luxemburgse CSSF de Europese lijn onderschrijven.
De drie Benelux-toezichthouders staan op “yes” in de nieuwe compliance-tabel van ESMA. Die tabel werd op 17 juli gepubliceerd en gaat over de beoordeling van crypto-assets als financiële instrumenten.
Dat lijkt een juridische detailvraag. Voor tokenuitgevers bepaalt het echter welk regelboek van toepassing is, welke vergunning nodig kan zijn en waar een token mag worden aangeboden.
MiCA geldt niet voor ieder token
MiCA vormt het Europese raamwerk voor crypto-assets die niet al onder bestaande financiële regels vallen. De verordening behandelt onder meer openbaarmaking, markttoegang, vergunningen en marktmisbruik.
Zodra een token als financieel instrument kwalificeert, valt hij buiten de centrale MiCA-route. Dan wordt MiFID II leidend, mogelijk samen met andere regels voor effecten, handelsplatformen en beleggingsdiensten.
Dat onderscheid kan een project volledig van koers laten veranderen. Een MiCA-whitepaper is geen vervanging voor de eisen die kunnen gelden bij de uitgifte of handel in een financieel instrument.
De techniek bepaalt de status niet
De kern van de ESMA-richtsnoeren is technologieneutraal. Tokenisatie verandert de juridische aard van een bestaand financieel instrument niet.
Een getokeniseerd aandeel blijft dus een aandeel. Een obligatie wordt geen gewone crypto-asset doordat de administratie via Ethereum of een ander netwerk loopt.
ESMA kiest daarbij voor “substance over form”. Niet de naam, marketing of gebruikte code telt het zwaarst, maar de rechten en economische werking van het product.
Wie een effect “utility token” noemt, verandert daarmee de rechten van de houder niet.
Wanneer wordt een token een overdraagbaar effect?
Volgens ESMA moeten drie voorwaarden samen worden beoordeeld. De token mag geen betaalinstrument zijn, moet tot een klasse van effecten behoren en moet op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn.
Bij die tweede voorwaarde kijken toezichthouders naar rechten die vergelijkbaar zijn met aandelen of obligaties. Denk aan stemrecht binnen een onderneming, aanspraken op winst, dividendachtige betalingen of een deel van de liquidatieopbrengst.
Een token kan ook schuldachtige kenmerken hebben. Regelmatige rente, een vaste looptijd en een belofte om de hoofdsom terug te betalen, duwen de beoordeling sneller richting obligatierecht.
Vrije handel op een bestaande beurs is niet altijd vereist. Ook een token die overdraagbaar kan worden, kan aan het criterium voldoen. Een tijdelijke lock-up of verplichte whitelist sluit kwalificatie niet automatisch uit; de feitelijke zwaarte van de beperking telt.
Utility token blijft mogelijk
Niet elke token met koerspotentieel wordt automatisch een financieel instrument. ESMA stelt dat een verwachting van toekomstige winst op zichzelf onvoldoende is.
Een utility token kan toegang geven tot een dienst, korting bieden of binnen een digitaal platform worden gebruikt. Zolang daar geen financiële rechten tegenover staan die op aandelen, schuldpapier of fondsdeelname lijken, kan de token binnen de MiCA-route blijven.
Ook governance maakt een token niet direct tot een effect. De vraag is welk bestuur de houder werkelijk beïnvloedt. Stemmen over beperkte protocolinstellingen is iets anders dan zeggenschap over het bedrijfsbeleid, kapitaal of winstverdeling van een onderneming.
Bij hybride tokens ligt de lat scherper. Combineert een token toegang tot een dienst met rendement, financiële aanspraken of beleggingsbeheer, dan moet eerst worden getoetst of sprake is van een financieel instrument. Het utility-label komt pas daarna aan bod.
DeFi-constructies kunnen fondsregels raken
ESMA kijkt ook naar tokens die een aandeel in een gezamenlijke beleggingspot vertegenwoordigen. Daarbij tellen drie elementen: geld van meerdere deelnemers wordt samengebracht, het vermogen volgt een vastgesteld beleggingsbeleid en deelnemers krijgen een gezamenlijk rendement.
Dat kan spelen bij tokenized fondsen, maar ook bij bepaalde staking- of rendementspools. Het maakt daarbij niet uit of dagelijkse beslissingen door mensen, algoritmen of smart contracts worden uitgevoerd.
De vraag is wie het vermogen feitelijk beheert. Behouden gebruikers zelf dagelijkse controle, dan ligt kwalificatie als collectieve belegging minder voor de hand. Neemt een derde partij die beslissingen volgens een vast beleid, dan wordt het risico groter.
NFT-label biedt geen automatische uitweg
Werkelijk unieke NFT’s vallen in beginsel buiten MiCA. Voorbeelden zijn unieke digitale kunst, verzamelobjecten of tokens met specifieke rechten op een fysiek product.
Een uniek tokennummer is echter niet genoeg. ESMA kijkt naar schaarste, functionaliteit, exclusieve rechten en de vraag of tokens onderling vervangbaar zijn.
Ook een NFT kan onder MiFID II vallen wanneer de bijbehorende rechten op een financieel instrument lijken. De technische verpakking verandert die beoordeling niet.
Bij gefractionaliseerde NFT’s wordt het nog lastiger. Honderden gelijke fracties van één kunstwerk zijn niet automatisch allemaal uniek. Wanneer die delen economisch uitwisselbaar zijn en gezamenlijk het oorspronkelijke bezit vormen, kan de NFT-uitzondering wegvallen.
Synthetische tokens bewegen richting derivaten
Tokens die alleen de prestaties van een aandeel, index of mandje crypto-assets nabootsen, kunnen onder het derivatenrecht terechtkomen.
ESMA kijkt dan naar een toekomstige verplichting, een onderliggende referentiewaarde en de manier waarop het resultaat wordt afgerekend. De betaalwijze verandert de aard van het product niet zomaar.
Een token die op een later tijdstip de prestatie van een cryptomandje uitbetaalt, kan bijvoorbeeld op een future of swap lijken. Ook een token die het recht geeft om later tegen een vaste prijs te kopen, kan kenmerken van een optie hebben.
Een door reserves gedekte asset-referenced token ligt anders. Die kan onder MiCA vallen wanneer de waarde uit de aangehouden reserves komt, in plaats van uit een synthetische blootstelling aan toekomstige prestaties.
AFM en FSMA krijgen dezelfde meetlat
De compliance-tabel betekent niet dat AFM of FSMA ieder bestaand token al heeft ingedeeld. Ook vormt “yes” geen goedkeuring van projecten of producten.
De tabel bevestigt wel dat beide toezichthouders de ESMA-richtsnoeren meenemen in hun toezicht. De AFM had eerder al formeel bevestigd dat zij deze richtsnoeren naleeft.
Voor Nederlandse en Belgische uitgevers wordt het daardoor moeilijker om op nationale verschillen te gokken. Eenzelfde set rechten moet in beide landen langs dezelfde Europese meetlat worden gelegd.
Dat geldt ook voor handelsplatformen. Wie diensten levert rond een financieel instrument, kan niet automatisch volstaan met een CASP-vergunning onder MiCA. Voor beleggingsdiensten rond MiFID II-instrumenten kan een andere vergunning nodig zijn. De AFM bevestigt dat onder meer cryptoderivaten als financieel instrument kunnen kwalificeren.
Tokenuitgevers moeten vóór lancering kiezen
De nieuwe tabel verandert de inhoud van de richtsnoeren niet. Ze maakt wel zichtbaar welke toezichthouders ermee werken.
Voor projecten wordt classificatie daardoor een ontwerpvraag aan het begin, niet een juridisch herstelwerk achteraf. Stemrecht, rendement, terugbetaling, overdraagbaarheid en beheerstructuur moeten vóór de verkoop worden doorgelicht.
De harde grens is uiteindelijk simpel. Een token wordt niet automatisch een financieel instrument omdat hij op een blockchain staat.
Maar hij ontsnapt evenmin aan het effectenrecht omdat de uitgever hem crypto, utility of NFT noemt.
Stop met te veel betalen voor je crypto. Bij de Amsterdamse exchange Finst handel je tegen de laagste tarieven van Nederland, zonder verborgen kosten.
👀 Bekijk Finst nu ›Let op: Beleggen in crypto brengt risico’s met zich mee. Handel alleen met geld dat u kunt missen.
Ga verder met lezen
Dit vind je misschien ook leuk
Laat mensen jouw mening weten
Lees ook
Populair Nieuws
Loading
